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[新书推介][德]格哈特•瓦格纳著:《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》

(2013/3/25 9:43:25)

作者: [德]格哈特•瓦格纳 

《损害赔偿法的未来》导读

熊丙万
(法学博士,中国人民大学经济学院博士后)

    《损害赔偿法的未来--商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》一文系瓦格纳教授在第66届德国法学家大会上所作的主题报告。此次大会于2006年在德国斯图加特召开。该报告德语版本于2006年由慕尼黑贝克出版社出版,具体出版信息为:Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden, Gutachten A für den 66. Deutschen Juristentag,Verlag C.H. Beck München 2006。

    本文致力于讨论一种新的损害赔偿法观念,以及实现该观念的方法论和具体制度设计。作者提出了大量对德国损害赔偿法的重大创新观点,其中很多内容是对传统德国民法的颠覆性修正。

    本文所关注的“损害赔偿”远不限于大陆法系一般语境中的侵权损害赔偿问题。本文在一个宏观的私法框架下,讨论了包括侵权损害赔偿、合同损害赔偿和不正当竞争损害赔偿等更为广泛的损害赔偿议题。

    自罗马法以来、尤其是19世纪欧洲大陆法以来,法律人创造了日益精细的法律部门划分。公法与私法,民法与经济法,刑罚与民事责任,侵权损害赔偿与合同损害赔偿,侵权损害赔偿责任与不正当竞争损害赔偿责任,合同责任与侵犯消费者权益责任,凡此等等。在法律认知和操作活动中,人为创造的大小法律部门划分给法律人带来了诸多认识论上的便利,但同时也不断给法律人带上了无形的思想枷锁。因为,在讨论某一个或者某一类实际问题的法律治理策略时,法律部门划分很可能变成教条主义,将法律策略的构筑空间限于某一个或几个狭小的法律部门,或者某一法律部门的一个或者几个分支。

    如果将法律部门划分本身当成真理,对法律部门划分予以盲目崇拜,那不仅会阻碍法律人去思考更为全面、更为有效、更为实用的社会治理模式,而且可能致使一些法律人乐此不疲地讨论那些可能永远没有结论的伪问题。例如,某议题究竟是法律问题还是经济学问题,是公法问题还是私法问题,是民法问题还是经济法问题,是侵权法问题还是合同问题?对违法行为的预防应当是刑法的任务还是民法的任务?

    瓦格纳教授关于“损害赔偿法的未来”的思考,是一次打破法律部门划分的教条主义风险的积极尝试。本文对于损害赔偿法相关的诸多议题展开了讨论。为便于读者更好地了解作者的思想和主张,现将本文籍以展开的多条主线及其相互关系予以简要概括:

    1.“预防”是损害赔偿法的使命吗?

    在德国的传统民法学说中,损害赔偿责任法立足于“补偿原则”和“得利禁止”这两个互为表里的原则。损害赔偿法的任务主要在于填补受害人所遭受的损害,这主要包括恢复原状和金钱赔偿两种模式。得利禁止原则意味着受害人所获的补偿不得多于其损失。相应地,传统学说还认为,对损害行为的预防职责不应当由民事责任法来承担,而应当通过刑法来实现。

    瓦格纳教授提出,应当强调损害赔偿法的多种功能,特别是预防功能。他认为,传统学说不仅忽视了民事损害赔偿责任制度在事实上发挥的重要预防功能,而且阻断了法律人去构想更好的损害赔偿法律制度的机会。一方面,无论是刑罚,还是损害赔偿责任,都将减损违法行为人的利益和幸福,构成从事特定违法行为的成本。只不过,刑事责任和民事责任给行为人带来的不利益在度量上存在差别而已。尤其是,对责任人而言,刑事罚金和民事赔偿金几乎没有太大实质性的区别(当然,累犯等特殊情形除外)。但无论在哪一种责任制度下,当行为人面临的潜在利益减损超出去可能收获时,其一般就会因为此种威慑而克制自己从事该行为。刑事责任和民事责任都在事实上起到了损害行为预防功能。另一方面,以“补偿原则”和“禁止得利原则”为基础的损害赔偿法着眼于过去实际发生的个体损害,而忽视了那些可以更为有效地预防潜在损害的制度设计,减损了法律增进社会福利的功能,是一种不经济的行为。

    2.有效实现损害赔偿法预防功能的方法论—法律的经济分析

    强调损害赔偿法的预防功能并不等于追求预防的最大化。预防并不是为了保证绝对的安全性,而是要求采取那些最为经济有效的损害预防措施。当行为人再投入的注意成本超出了其所增加的可避免损害值时,就不再投入更多的注意成本了。如果为了避免损害所付出的成本超过了所避免的损害本身的价值,那就是浪费了有限的社会资源。

    法律经济分析方法是瓦格纳教授用于设计预防性损害赔偿责任制度的一个主要工具。现代法律经济分析方法源于功利主义,自20世纪六七十年来以来在美国得到蓬勃发展。尽管法律经济分析方法所遭受的批评从未停止过,且法律经济分析者之间也在不少问题上存在争论,但其在美国高等法律院校已经形成了系统的法学教育课程,在政治哲学、法哲学和应用法学研究中成为讨论者难以回避的话题。即便是那些秉持最为传统的价值判断方法的论辩者,也一般会遵守如下共识:很难说不讲社会效率和公共福利的制度设计是一个好制度。

    今天,欧洲大陆法国家也日益受到法律经济分析方法的影响。被整个欧洲社会乃至国际社会所关注和参考的《欧洲民法典草案》明确将效率作为一项与自由并列的一项私法基本价值, 其不仅要求起草者在具体制度设计时有意识地提高制度的效率价值,而且还设置了专门的草案效率评估程序。

    瓦格纳教授曾留学于美国芝加哥大学,是一位积极倡导以法律经济分析改造传统大陆法的德国法学家。本文集中反映了以法律经济分析方法来改造传统大陆法教义和制度的可能性和可行性。

    对此,读者可以通过下面三条主线获得一个初步印象。

    3.损害的对象:无形损害及其商品化

    瓦格纳教授提出,应当彻底改变19世纪以来德国法对非财产损害赔偿的歧视,对各类非财产损害一律给予赔偿。于此相反, 法律经济分析反对那些对任何无形利益的歧视。法律经济分析方法强调,生理和心理上的痛苦、折磨等诸多无形损害与有形的财产损失同等重要。无形损害也构成对受害人福利的减损,其可以被适当商品化(货币化)并作为赔偿的对象。而其主要功能不在于填补既有损害,而在于预防该类损害的发生。

    这正如瓦格纳教授所言,“一项没有出现在损害清单中的无形财产,会被潜在的加害者所遗忘。如果人们知道无须为某种损害承担责任,也就没有避免损害的动力了。” 尤其是,倘若刑法出于法律或事实上的原因不能提供适当的威慑和预防,加害者事实上就被豁免了。

    如果从预防的视角来构建损害赔偿法,以下问题就不再是问题了:“无形损害是否构成损害赔偿法上的‘损害’”“无形损害是否应当赔偿”、“赔偿无形损害是否会违背得利禁止原则”等等。

    4.赔偿的额度:多倍赔偿

    在“补偿原则”和“得利禁止”等传统观念下,受害者一方面应当得到完全补偿,但另一方面所获得的补偿不能多于他的损失。也正因如此,那些高于实际损失的赔偿请求和制度一直未能在理论上获得很好的解释。最后,法学家只好给其贴上“惩罚性”的标签,谓其“惩罚性赔偿”。但该解释又与“民事责任法”的非惩罚性特征自相矛盾(当然,该矛盾是严格法律部门划分这一教条主义所带来的必然产物)。

    但是,一个不可回避的现实问题是:即便受害人可以诉求完全赔偿,但并非所有受害人都请求了每一次赔偿。由于加害人不用所有损害负责,其仍然有实施该行为的动力,从而使传统损害赔偿法呈现出“预防不足”的弊端。

    在“预防职能”视野下,瓦格纳教授主张跳出传统等额赔偿的窠臼,采用多倍赔偿等制度,解决损害赔偿法不足以预防损害的弊端,尤其是对“集体损害”、“分散损害”等受害人缺乏诉讼动力的大量情形。这不仅对加害人公平,也有利于降低损害发生的机率。如此一来,除了“民事责任不能具有惩罚性”这一教条之外,受害人“得利”就没有什么可反对的了。

    5.联合会诉讼与集体诉讼

    “预防职能”不仅要求实体法的演进,而且需要诉讼模式的变革。对于那些当事人诉讼动力不足、诉讼所致社会总成本过高的情形,瓦格纳教授倡导以联合会诉讼和集体诉讼等方式加以替代。这不仅有利于节约诉讼成本,而且提高预防那些微小损害的机率。

    撇开“中国民法是否属于大陆法系”这个没有结论的伪问题,我们仍然需要承认,我国今天的私法观念和制度受到德国等欧洲成文法国家法律思想的深深影响。他们今天面临的大量问题,如导论中提出的问题,很可能也是中国法制建设和发展同样面临的问题。而且,本文的许多观点是对德国损害赔偿法传统理论的颠覆,切中了德国损害赔偿法的不足之处。尽管在德国,由于各项法律制度已经基本定型,考虑到法律安定性的代价,传统理论的缺陷一般只能通过“打补丁”的方式逐步完善,而不能遽然改变,因此,许多颠覆性见解固然合理,在德国立法和实务中却难以推行,也没有太大影响力。

    然而,我国民法在参考德国法的过程中,不仅要知“其然”,更要知其“所以然”。我国不能仅满足于了解德国法律现状,更应该深层次理解德国法各项制度的出发点及其缺陷。在此过程中,许多在德国难以推行、却更为合理的理论,或许可以在中国民法土壤中生根发芽。只有这样,中国民法才能真正发挥“后发优势”。在这个意义上,希望本文的翻译工作对我国法律人思考“中国损害赔偿法的未来”这一问题,乃至“中国法治建设”这一宏大命题具有参考价值。

    本书翻译由一个十分年轻的译校团队完成,难免有所疏漏,敬请读者谅解。本人代表译校团队,感谢瓦格纳教授于2009年夏天在波恩将本书介绍给本人,感谢其于2011年夏天在芝加哥大学法学院与本人展开的有益讨论,以及其在译校过程中给予译校者的积极支持。感谢王利明教授在本书翻译之前对本书主要观点的评论和对翻译工作的鼓励。感谢中国法制出版社张岩博士对本书出版工作的大力支持。

熊丙万于哈佛大学法学院图书馆
2012年6月26日

损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害

[德]格哈特•瓦格纳 王程芳译 熊丙万 李翀校

 目录:

瓦格纳教授简介

导读

A. 当前民法学说中的损害概念
Ⅰ. 不确定性 
Ⅱ. 差额假说
1. 莫姆森的学说 
2. 德国民法典中的差额假说

B. 损害赔偿法的基本原则
Ⅰ. 补偿原则与得利禁止
Ⅱ. 刑罚、赔偿、预防

C. 损害赔偿法的挑战
Ⅰ. 损害赔偿法律体系的竞争
Ⅱ. 欧洲法律一体化
Ⅲ. 欧洲法院的司法实践:损害赔偿的法律实现
Ⅳ. 法律的经济分析
1. 通过责任法规范行为
2. 对损害赔偿法的影响结果
a) 规范功能
b) 完全补偿原则
c) 非财产损害赔偿权的平等地位
d) 超越补偿范围的损害赔偿

D.补偿原则的观点:损害的商品化和货币化
Ⅰ. 商品化作为损害赔偿法上的论据
1. 争论情况
2. 商品化论据的两大功能
Ⅱ. 损害结果的商品化
1. 讨论情形 
a) 使用权被剥夺的赔偿
b) 被浪费的假期
2. 恢复原状请求权与财产利益
a) 恢复原状的范围
b) 为减少损害采取激励性措施的必要性
c) 赔偿抽象的使用权被剥夺案例之结论
d) 表述建议
3. 损害结果的补偿
a) 被浪费的假期为例
b) 换得的享受机会不再商品化
c) 无形损害赔偿的均衡效应
d) 结论
Ⅲ.人格权的商品化
1. 讨论情形
2. 财产权的数量限制
3. 财产权的标准
4. 商业化的界限
5. 结论
a) 一般人格权
b) 身体组成物质
c) 劳动能力
aa) 劳动能力是财产吗?
bb) 生物学上的损害
cc) “生理学损害”的计算
dd) 收入损失的抽象计算?
Ⅳ. 基于合同的商品化
1. 非财产性损害的一般合同责任?
a) 法律上的扩展
b) 商品化论点
c) 通过法律保护无形的给付利益
d) 建议
2. 丧失的机会
a) 拟讨论对象
b) 收入机会
aa) 案例
bb) 根据预期值计算损害
cc) 建议
c) 治愈机会
aa) 非商品化
bb) 以比例责任赔偿丧失的治愈机会
Ⅴ.案语:生命的价值
1. 失去生命的损害赔偿
2. 家属精神损害赔偿金
a) 德国的法律现状
b) 法律比较
c) 关于家属精神损害赔偿金的赞成与反对意见
d) 建议
Ⅵ. 财产性和非财产性损害的区分——过时的概念么?

E. 补偿原则的另一重要议题:惩罚性损害赔偿
Ⅰ. 比较法上的总结分析
1. 美国
2. 欧洲
Ⅱ. 德国法律现状
1. 对惩罚性损害赔偿的拒绝
2. 惩罚性损害赔偿的桥头堡
a) 历史根源
b) 无形损害赔偿领域中的再生
c) 财产损失也需惩罚性损害赔偿吗?
Ⅲ. 惩罚性损害赔偿的赞成和反对意见
1. 反对惩罚性损害赔偿的论据
2. 支持惩罚性损害赔偿的论据
Ⅳ. 徘徊于刑罚和预防之间的惩罚性损害赔偿
1. 对不正义行为的惩罚专属于刑法领域
2. 预防是民法的任务
3. 私法规范行为的优势
4. 预防性损害赔偿的合宪性
5. 对美国模式中的惩罚性损害赔偿的限制
Ⅴ. 以预防性损害赔偿替代惩罚性损害赔偿
1. 任意性论点
2. 超出补偿范围的损害赔偿的正当性
Ⅵ. 对营利性侵权行为的利润剥夺
1. 防止营利性侵权行为
a) 理由
b) 前提
c) 法律后果
2. 现行法中的利润剥夺规则
3. 两类剥夺利润情形
a) 出于补偿目的的利润剥夺
b) 出于预防目的的利润剥夺
4. 保护漏洞及其类型
a) 人格权的强制商品化
b) 不正当竞争
c) 违反合同
5. 剥夺利润的进一步发展
a) 不当得利
b) 无因管理
c) 损害赔偿
6. 建议
Ⅶ. 损害赔偿请求权行使缺陷的弥补
1. 加倍赔偿原则
2. 得利禁止
3. 作用局限
a) 大规模损害
b) 分散损害
4. 其他的应用领域
a) 无形财产权
b) 卡特尔法
5. 建议

F. 集体损害赔偿
Ⅰ. 概念及功能
Ⅱ. 分散损害:有形捆绑
1. 问题
2. 集体诉讼与联合会诉讼
3 功能
a) 排除惩罚目的
b) 补偿原则的失效
c) 规范功能
aa) 必要性
bb) 禁制令之诉可行吗?
cc) 刑法优先?
4. 例子:反不正当竞争法第10条
a) 规定的内容
b) 评论
aa) 未能聚焦于分散损害
bb) 不限于故意侵权
cc) 损害赔偿作为一般制裁手段
dd) 方法的运用
5. 发展可能性及建议
a) 基础
b) 反垄断法中的最终买家损害
c) 联合会诉讼在清偿消费者损害中的普遍化
aa) 立法建议
bb) 评论
Ⅲ. 大规模损害
1. 基本原则:程序捆绑
2. 实例:投资者标准程序法
a) 规定内容
b) 评论
aa) 对投资者标准程序法的误解
bb) 与集团诉讼的差别
cc) 标准程序的低效率缺陷
3. 发展前景
a) 集体诉讼作为替代模式
b) 大规模损害程序捆绑的普遍化
c) 规制需求的强度
4. 建议
Ⅵ. 共同财产损害
1. 个体和集体损害
2. 主体合法化
3. 损害计算 
4. 发展潜力

结论

作者简介:

瓦格纳教授简介

    格哈特•瓦格纳(Gerhard Wagner,1962--),德国波恩大学法学院教授,波恩大学“德国与欧洲私法和诉讼法、国际私法与比较法教席”主持人。瓦格纳教授曾于哥廷根大学获得法学博士学位,于芝加哥大学法学院获得法学硕士学位(LL.M.)。其于1997年获得哥廷根大学教授资格,并于1999年起到波恩大学法学与国家学系任教。在2010-2011学年,瓦格纳教授在芝加哥大学法学院任访问教授,讲授《欧盟法》(European Union Law)和《国际仲裁》(International Arbitration)两门课程。瓦格纳教授也系中国人民大学法学院客座教授、荷兰鹿特丹伊拉斯姆斯大学基础私法客座教授。

    瓦格纳教授在损害赔偿法、民事诉讼法、国际私法和欧洲私法、国际仲裁法等领域著述颇丰,享有盛誉。仅就损害赔偿法而言,瓦格纳教授与海因•克茨教授(Hein Kötz)合著的《侵权法》(Deliktsrecht,慕尼黑,第11版)在德语世界中久负盛名,目前正在被译成中文。其负责《慕尼黑德国民法典评注》(Münchener Kommentar zum BGB)侵权法主要章节的撰写。《牛津比较法手册》(The Oxford Handbook of Comparative Law)的侵权法章节也由瓦格纳教授撰写,该部分已经译成中文,详见格哈特•瓦格纳:《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,《法学家》2010(2)。

    (编辑 李锐慧)

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