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[新书推介]黎建飞著:劳动与社会保障法教程(第三版)

(2013/3/25 9:12:50)

作    者:黎建飞

出版时间:2013-03-19

第三版序言

    自本书第二版出版后,《劳动合同法》实施的效果和弊端进一步凸显。2012年6月26日,第十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议了《劳动合同法修正案(草案)》。2012年7月6日,全国人大常委会法制工作委员会将《劳动合同法修正案(草案)》在中国人大网公布,向社会公开征集意见。

    《劳动合同法》有效地解决了自《劳动法》实施后劳动合同签订率低下这一严重的社会问题。人力资源和社会保障部于2012年6月4日发布的“2011年度人力资源和社会保障事业发展统计公报”显示,2011年年末,全国企业劳动合同签订率达到86.4%。这种情形在《劳动合同法》实施之前是难以想象的。《劳动合同法》还有效地解决了试用期滥用的问题、劳动者违约金的问题、劳动者服务期的问题、劳动者培训费的问题,同时也在一定程度上解决了劳动合同短期化、频繁化的问题。

    正如本书第二版序言所言:《劳动合同法》的实施没能有效地制止或者纠正一些用人单位滥用劳务派遣用工形式的现象,也是立法者所始料未及的。现在的情况可以说是“愈演愈烈”,以至于2011年10月27日,第十一届全国人大常委会第二十三次会议分组审议全国人大常委会执法检查组关于检查《劳动合同法》实施情况的报告时,使用了“到了该下决心解决的时候了”的字眼。许多劳务派遣工都不符合临时性、辅助性、替代性的要求,不少派遣工都是在主要的、长期性的岗位上。劳务派遣成了《劳动合同法》实施后规避风险的一个新“港湾”——出现问题时企业往劳务派遣单位一推了之,而派遣单位也往企业一推了之。检查中发现,近三年来,劳务派遣公司和劳务派遣人员明显增多,用工单位在主营业务岗位长期使用劳务派遣人员;劳务派遣人员同工不同酬、不予参加社会保险或少缴社会保险费,参加工会和参与企业民主管理等权利得不到保障,利益诉求表达渠道不畅,缺乏归属感和责任心并希望改变现状等问题比较突出。因此,全国人大常委会的委员们建议,尽快出台专门的规定或者通过修正案的方式把劳务派遣的问题解决好。

    《劳动合同法修正案(草案)》引起了社会各界的广泛关注。2012年8月5日,共有 131 912人次对修正案提出557 243条意见,刷新了中国立法公开征求意见的最高纪录。在此期间,笔者也没闲着。7月17日,在《劳动合同法修正案(草案)》研讨会上,笔者指出《修正案(草案)》的四项不明白。其一是不明白焦点何在。这是针对《修正案(草案)》第1条关于提高劳务派遣单位注册资本和设立劳务派遣单位实行行政许可而言。劳务派遣存在的问题并不是劳务派遣单位自身的问题,迄今为止鲜见劳动者对派遣单位提出履约不能或者卷款跑路之诉便是例证。因此,强化劳务派遣单位能力的规定不仅药不对症,甚至可能适得其反。其二是不明白想干什么。《修正案(草案)》把主要精力放在了“三性”上,即将《劳动合同法》第66条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”修改为“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。这样的修改很难达到约束或者限制劳务派遣过于泛滥的目的,因而“三性”本身就是不清楚、不具体、不确定的。早在2007年6月底,《劳动合同法》刚颁布,笔者到东部沿海开放城市讲解该法时,一位银行行长就问我:“银行柜台算不算辅助性岗位?”众所周知,我们到银行主要接触的就是柜台,如果柜台都是辅助性的,“那么除了行长你本人外,银行所有岗位都是辅助性的,因为所有人都是辅助行长工作的”。至于“替代性”,立法目的主要是指诸如女工生育后3个月的岗位替代问题。但在实践中,已经被运用为“所有的岗位都是可以替代的”。如此一来,将“一般”改成“只能”又有多大的价值和意义呢?其三是不明白该怎么干。这是指《修正案(草案)》没有采用国际上通行的做法,即在一些行业严禁劳务派遣,如矿山、井下等高危行业,建筑工地等苦脏累工种;在一些行业严格限制劳务派遣的数量和比例。其四是不明白效果如何。在《修正案(草案)》中,“临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月”。这种把时间具体化的立法具有了操作性,但可能导致无效甚至相反的立法效果。一是因为现在的“工作岗位”并不同于计划经济时期的固定性和法定性,而是呈现出多样性和可变性。二是因为这样的规定可能伤及劳动者。这与《劳动合同法》实施之初劳动者的反感相似:如果没有这一规定,劳动者本来可以在这个岗位上工作6个月以上。

    简言之,劳务派遣的实质是将一个用工主体人为地分割为多个,其要害是用人者不雇人、雇人者不用人,其结果正如本书第一版“派遣劳动,应当缓行”所示:实际用人单位转移了不应转移的用工风险,劳动派遣单位赚取了不应赚取的经营利润,劳动者丧失了本应享有的劳动权益。这些根本性问题不解决,其他的修改都只能是事倍功半。

    2012年12月28日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《劳动合同法》修正案,提高了经营劳务派遣业务的准入条件,并且需要向劳动行政部门申请行政许可。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。强调劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,并且细化了“三性”的内容。修改后的条款自2013年7月1日起施行。

    自本书第二版出版以来的另一重要事件是2010年10月28日,第十一届全国人大常委会第十七次会议高票通过了《社会保险法》。这是我国最高国家立法机关首次就社会保险制度进行立法。《社会保险法》确立了社会保险制度的基本框架,构建了我国覆盖城乡全体居民的社保体系,强化了用人单位缴纳职工社会保险费的义务,规定了对用人单位不缴纳可以采取的强制措施,体现了社会保险中的国家责任,对公民的基本生活提供了强有力的国家保障,加大了社会保险的监管力度,建立、健全了社会保险的监管体制。2011年6月29日,人力资源和社会保障部第67次部务会审议通过《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》,自2011年7月1日起施行。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》在内容上健全和完善了我国的社会保险法律制度,明确规定了职工基本养老保险个人账户储存额不得提前支取和个人账户中的余额可以全部继承,并以“个人账户不得提前支取”为条旨。这一规定体现了社会保险法律制度的内在要求,符合社会保险法的基本原理和原则,对于建立、健全我国统一的社会保险制度,彻底终结“退保”,解决社会保险“碎片化”,实现全国“漫游”,具有特别重要的意义。《社会保险法》是关乎每个公民的基本生存条件和基本生活保障的法律,在实施过程中,要细化立法已经确立的基本规则,解决好社会成员履行社会保险义务的随意性和法律强制力不足、法律实施效果欠佳等问题,在保障对象中关注具有多重性保障需求者,在基本保障上重点关注特殊群体的生活保障、医疗保障、工作保障和护理保障,在社会保险义务分担上要更加突出国家的责任,在司法实践中加强《社会保险法》的适用。

    新修改的《职业病防治法》、《工伤保险条例》及新颁布实施的《女职工劳动保护特别规定》等新的立法不仅完善了我国的劳动和社会保障法律制度,也为本书的修订和再版提供了理由和条件。这些立法的成与失、检讨与展望,读者都会在书中看到并引发思考,进而一道努力推进我国劳动和社会保障法制建设。

黎建飞

2013年1月20日

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